Treść postanowień zawieranych w umowie o PPP jest każdorazowo uzależniona od specyfiki planowanego przedsięwzięcia. Umowa o PPP może czerpać z regulacji różnych umów cywilno-prawnych, takich jak umowa o roboty budowlane, umowa o świadczenie usług, czy też umowa o dzieło. Można aktualnie znaleźć wzorce pomocne do zawierania tego typu umów, jednak z konieczności mają one charakter wysoce ogólny. O tym jakie powinny zostać zawarte w umowie o Partnerstwie Publiczno-Prywatnym opowiada Beata Kuczek-Maruta, radca prawny z Kancelarii Radców Prawnych Kuczek-Maruta.
Pomimo iż brzmienie umowy o PPP jest w przeważającej mierze oparte o zasadę swobodnej woli stron, trzeba jednak pamiętać, że ramy dozwolonej swobody wynikają nie tylko z kodeksu cywilnego, ale również (z pewnymi ograniczeniami i odstępstwami) z ustawy prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane i usługi. Wybór partnera musi nastąpić w jawnej, otwartej i konkurencyjnej procedurze, co wpływa na konieczność konstruowania umowy tak, by znajdowały w niej uzasadnienie zastosowane kryteria wyboru.
Z samej ustawy o PPP wynika ponadto, że umowa o PPP powinna przewidywać podział zadań i ryzyk między stronami, mieć charakter odpłatny i być połączona z utrzymaniem lub zarządzaniem składnikiem majątkowym (np. nieruchomością lub przedsiębiorstwem). W umowie należy też m.in. przewidzieć postanowienia dotyczące wkładu partnera publicznego oraz rodzaju zastrzeżonego wynagrodzenia, jak również określić tryb przeprowadzania kontroli przedsięwzięcia przez partnera publicznego.
Przy konstruowaniu umowy o PPP jednym z najważniejszych zadań jest przewidzenie ryzyk, jakie mogą ujawnić się w toku zwykle wieloletniego przedsięwzięcia i ich podział między partnerami w drodze postanowień umownych. Niezbędne jest w tym kontekście zabezpieczenie możliwości zmian i rozwiązania umowy w uzasadnionych okolicznościach wraz z przewidzeniem odpowiednich sankcji naruszeń umowy. Jeżeli możliwość zmian nie zostanie określona na etapie postępowania o wybór partnera, wraz ze sprecyzowaniem ich warunków, to późniejsze zmiany będą w świetle ustawy o PPP nieważne.
Nie ma żadnych ograniczeń czasowych zakreślających ramy trwania umowy o PPP. Teoretycznie umowa taka może zostać zawarta na krótki okres. Niemniej jednak cel ustawy i praktyka jej stosowania wskazuje raczej na realizację w jej trybie przedsięwzięć kilkunastu lub kilkudziesięcioletnich. Długi okres trwania umowy może służyć sfinansowaniu części kosztów przedsięwzięcia, które poniósł partner prywatny, z pożytków osiąganych przez niego w kolejnych latach. Dopiero w perspektywie długoterminowej nabiera też sensu podział ryzyk między partnerami, stanowiący istotę umowy o PPP.
Na wstępie należy podkreślić, że jeżeli odstąpienie od umowy nie wynika z uprawnienia przewidzianego w umowie lub przepisach regulujących dany stosunek prawny, to co do zasady taka czynność nie skutkuje rozwiązaniem umowy. W konsekwencji strona „zrywająca” umowę pozostaje w dalszym ciągu zobowiązana do wykonania umowy, a niezależnie może ponieść względem kontrahenta odpowiedzialność za szkodę spowodowaną przez jej niewykonanie.
Nie ma ustawowego limitu kar, grożących za zerwanie umowy o PPP, a zatem, by poznać ich wysokość, trzeba sięgnąć do postanowień umownych. Gdyby umowa takich kar nie przewidywała, należy liczyć się z pełną odpowiedzialnością z tytułu niewykonania umowy wynikającą z kodeksu cywilnego. W ramach tej odpowiedzialności może zachodzić obowiązek pokrycia szkody majątkowej, która obejmuje zarówno straty poniesione w związku z niewykonaniem umowy, jak również utracone w wyniku jej zerwania korzyści.
Trzeba podkreślić, że pomimo cywilno-prawnego charakteru umowy o PPP, partner publiczny podany jest określonym rygorom, które będą krępować swobodę jego wyborów w zakresie możliwych metod rozwiązania sporów. Przede wszystkim partner publiczny pozostaje związany obowiązkiem dbałości o środki publiczne, a w konsekwencji nie należy oczekiwać dobrowolnego odstąpienia od dochodzenia należności. Ponadto, skoro z ustawy o PPP wynika wprost nieważność wszelkich zmian umowy wcześniej nie przewidzianych, to tym bardziej za niedopuszczalne należałoby uznać rozwiązanie umowy za porozumieniem stron, jeśli warunki rozwiązania umowy nie zostały zastrzeżone na etapie wyboru partnera.
Każda umowa o PPP jest w przeważającej mierze atypowa, mimo szeregu prób stworzenia wzorców ułatwiających ich zawieranie. Równocześnie, jeśli dane postanowienie umowy wynika w sposób logiczny z założeń i specyfiki przedsięwzięcia, a przy tym nie narusza prawa, to nie sposób poczytywać go za nietypowe. W konsekwencji, w przypadku regulacji jaką jest ustawa o PPP, pozwalająca na duże spectrum rozwiązań, trudno w ogóle wyróżnić kategorię atypowych klauzul w umowach zawieranych na jej podstawie.
Tagi:
